（2001）永中民一再字第37号

　　 上诉人（原审原告）李爱国，男，1965年5月24日生，汉族，芝山区人，住永州市冷水滩区福善村9号。

　　 委托代理人黄河，湖南白云律师事务所律师。

　　 上诉人（原审被告）永州市冷水滩福利厂（原冷水滩市福利竹木加工厂）。

　　 法定代表人周芳瑜，男，该厂厂长。

　　 委托代理人魏长智，男，该厂办公室主任。

　　 原审原告李爱国与原审被告冷水滩福利厂建设工程施工合同纠纷一案，前由冷水滩市（现冷水滩区）人民法院于1995年6月19日作出（1995）冷民初字第41号民事判决。原审被告冷水滩福利厂不服，向本院提起上诉。本院于1995年12月28日作出（1995）零民终字第401号民事判决。原审被告冷水滩福利厂不服，向本院提出申请再审，本院于1996年7月6日作出（1996）零民监字第30号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审，并于1997年7月7日作出（1996）永经再终字第30号民事判决。原审原告李爱国不服，向本院提出申请再审。本院于1999年8月26日作出（1999）永中立民监字第119号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审，本院于2000年10月27日作出（1999）永中民再终字第39号民事裁定，本案发回冷水滩区人民法院重审。冷水滩区人民法院于2001年8月17日作出（1995）永冷民初字第41号民事判决。双方当事人均不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2001年12月11日公开开庭审理了本案，除原审被告冷水滩福利厂法定代表人周芳瑜因故未到庭外，原审原告李爱国及其委托代理人黄河，原审被告冷水滩福利厂的委托代理人魏长智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　 原一审判决认定，李爱国在没有取得法人资格的情况下，以个人名义与冷水滩福利厂签订建筑承包合同，主体资格不符，该合同无效。但双方在施工过程中及在本院主持下对工程单价没有异议，故工程单价应以约定的为准。李爱国向银行贷款用于该工程垫资，贷款及利息由李爱国支付。冷水滩福利厂在工程没有经双方验收的情况下搬进去居住，并将房屋出售，应视为该工程验收合格。被告提出工程质量问题的诉讼请求，不予支持。据此判决：一、李爱国与冷水滩福利厂于1992年12月26日签订的建筑承包合同无效；二、双方约定工程总造价1034494.60元，予以确认，除冷水滩福利厂已付893639元外，下欠140855元，限冷水滩福利厂在判决生效之日起十日内一次性付给李爱国；三、李爱国负责偿清银行贷款余额及利息，国家政策规定由双方缴纳的费用自行承担。宣判后，冷水滩福利厂不服，向本院提出上诉。

　　 原二审判决认定，双方当事人签订的合同无效，但合同签订后李爱国已按时间要求履行完全部义务，竹木分厂未经验收，就将房屋出售给他人使用近两年后提出质量问题，本院多次令其预交鉴定费，竹木分厂拒不交纳。对此，本院不予采纳。李爱国完成建筑承包工程后，应从竹木分厂领回应得的工程款及该厂使用李爱国在银行的贷款共计1334494.60元，李爱国又在竹木分厂实际领款1056780元。故该厂尚欠李爱国工程款及银行贷款277714.60元，并承担相应欠款利息损失99977.26元。据此判决：一、维持冷水滩区人民法院（1995）冷民初字第41号民事判决第（一）、（三）项。二、第二项为原、被告双方重新约定的工程总造价1034494.60元应予确认。变更为除李爱国、贺维国等人从竹木分厂领取的工程款1056780元外，竹木分厂下欠李爱国的工程款和使用李爱国在银行的贷款未还部分共277714.60元，并承担延付的欠款利息损失99977.26元，两项合计377691.86元。判决发生法律效力后，冷水滩福利厂不服，向本院提出申请再审。

　　 原再审判决认定，双方签订的合同无效，双方均有过错，但主要责任在承包方，经再审开庭核对，李爱国收入为：工程款1034494.60元加上贷款29万元共1324494.60元，李爱国小本记账领款（包括贺维国领在内）780400元，减去李爱国收取竹木分厂卖房款126310元，减去未完工程量款142911元（其中竹木分厂代付现金96416.60元，尚有46494.40元至今未完工），减去李爱国应交税款32550元，减去竹木分厂代李爱国还贷款192000元，减去竹木分厂代李爱国付工商管理费2500元，竹木分厂尚欠李爱国工程款47223.60元。故原判认定判处的竹木分厂应付款项是不妥当的。竹木分厂提出的房屋质量问题，因考虑到用户居住的事实，本院不再作考虑，再则李未做完的工程量，竹木分厂提出要30余万元，而李自认为只有14万余元，根据多方考虑，采纳李提供的数据。据此判决：一、撤销本院（1995）零民终字第401号和冷水滩区人民法院（1995）冷民初字第41号民事判决；二、冷水滩区竹木分厂付给李爱国工程款47223.60元。再审判决发生法律效力后，李爱国不服，向本院提出申请再审。

　　 本院再审裁定认为，原判认定事实不清，证据不足，裁定撤销一审、二审和再审判决，本案发回冷水滩区人民法院重审。

　　 一审法院重审认定，原告在没有取得合法资格的情况下，以个人名义与被告签订的建设工程施工合同无效。造成合同无效，双方均有过错，考虑到被告已将房屋出售给他人使用，应维持现状，对被告拖欠的工程款应不计付利息。被告提出工程质量不合格和面积偏少，因没有合法有效的证据证实，不予采纳。原、被告在本案一、二审、再审中对工程造价1034494.60元（包括护坡24830.75元）一直没有异议，应予认可。对原告所写欠条6张计币40140元，因原告要求被告代付且被告已实际支付，应认定为被告已付工程款。被告提出自己以永州康乐公司名义代原告补交施工管理费1000元，因不能证实是代原告补交，且原告不予认可，对此意见，不予采纳，被告提出为原告代缴税款32550元，分伙前，贺维国领款207500元以及代原告借给福利厂职工的借款应抵作工程款，因没有相关合法有效的证据证实，且原告不予认可，不采纳。对原告未完成的工程造价，应以实际支出99912.60元为准。综上所述，被告已付工程款为926522元，下欠工程款107972.60元。另外，原、被告之间的借款合同关系与建筑合同关系是两个不同的法律关系，不应合并审理。况且，如果合并审理可能影响借款方的利益，故应另行起诉。据此判决：一、原、被告于1992年12月26日签订的建设工程施工合同无效；二、限被告在判决生效十日内偿付原告工程款107972.60元；三、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，双方当事人均不服向本院提起上诉。李爱国以“未完工程是我自己完成的，不应扣出扫尾工程款；工程款和借款应合并审理。”福利厂则以“（1）贺维国与李爱国分伙前，贺维国所领取的工程款207500元应从李爱国的工程款中扣出；（2）未完工部分的工程款应以李爱国所列的预算142911元为准，而不应以实际支付的99912元为准；（3）福利厂代李爱国交税款32550元应从工程款中扣除；（4）工程还存在严重的质量问题。”为由，分别向本院提出上诉。

　　 经审理查明，1992年12月26日，以贺维国、李爱国二人为乙方与原冷水滩福利综合加工厂竹木分厂为甲方签订了一份《建筑合同书》，该合同约定，甲方将综合楼东、南、北三栋按全包干方式（含水电安装）承包给乙方修建，每栋楼造价分别为365元/平方米，325元/平方米和325元/平方米；工程建筑费给付先由乙方垫资开工；按图施工，保证设计规范质量，要求质量不合格时，甲方有权责令乙方返工，一切费用均由乙方负责；开工期为1992年12月20日，竣工期为1993年9月1日。1993年2月19日，甲、乙双方重新约定造价为南楼340元/平方米，东、北楼310元/平方米。1993年2月23日，被告以该综合楼产权作抵押为李爱国、贺维国向原零陵地区建设银行实业公司借款30万元，此款实际由竹木分厂支配。1997年6月16日，永州市冷水滩区民政局下文改“冷水滩市福利竹木加工厂”为“永州市冷水滩福利厂”。后贺维国中途要求退伙，经福利厂同意，贺维国与李爱国分伙补偿费15000元。退伙前，贺维国从甲方所领工程款，李爱国表示认可。该工程主体于1993年11月竣工，在有部分附属工程未做的情况下，1993年12月，被告将房屋出售并由购房户先后使用。1994年3月18日，李爱国对未完成的工程写出了“竹木加工厂房屋扫尾预算表”，预计需142911.00元。而后，原告要求与被告结算工程并支付全部欠款为由，于1995年4月4日诉至法院。

　　 另查明：李爱国于1993年4月14日至1994年2月4日先后在福利厂签字领款54笔，计币572900元，贺维国于1993年3月30日、4月6日、4月7日、4月8日四次在福利厂签字领款共34000元。另外，李爱国、贺维国共十九次从被告处签字领款132570元（其中贺维国领款2500元）。李爱国承包期间所写欠条6张：1994年2月18日、2月4日、2月3日、1月29日、7月14日、5月5日分别为3600元、1480元、18000元、700元、1000元、2000元共计40140元，由福利厂代付。1993年6月4日永州康乐建筑公司“补交施管费”1000元。2001年4月17日，被告在本案重审开庭中提出实际为扫尾工程支付工程款99912元。1995年12月28日的（1995）零民终字第401号民事判决书送达后，被告支付原告工程款47000元。双方当事人对已建工程的造价一、二审、再审中一直未提出异议即工程总造价1034494.60元（包括护坡24830.75元在内），已付工程款926522元，下欠工程款107972.60元。

　　 本院认为，李爱国与冷水滩福利厂签订的建筑承包合同，因李爱国不具备承建主体资格，故该合同无效。考虑到工程已基本建成，并已使用，且双方当事人对已建工程造价在原一、二审及再审中均未提出异议，即工程总造价为1034494.60元，本院予以认可。除冷水滩福利厂已付工程款926522元外，下欠工程款107972.60元应予给付。由于合同无效，双方当事人均有过错，因此除给付已建工程款外，双方的其他损失自负。上诉人李爱国提出未完工程是自己完成的，不应扣出扫尾工程款的理由，因上诉人李爱国提不出未完工程是其完成的证据，其上诉理由，本院不予支持。至于上诉人李爱国提出工程款和借款应由合并审理的理由，由于借款和建筑承包合同是两个不同的法律关系，不应合并审理，借款纠纷应另行起诉。上诉人冷水滩福利厂提出分伙前，贺维国所领工程款207500元，应从李爱国的工程款中扣出的理由，虽然分伙前，贺维国领款207500元在分伙协议上有体现，但数额不对是206000元以上，而经核实贺维国从福利厂共领了7笔款共计37500元，应以实际领款数为准，福利厂提出领款207500元，无证据证实，本院不予认定。福利厂提出未完工程请人完成，应按李爱国的预算142911元为准，不能以实际支付的99912元为准的理由，因李爱国对未完工程毕竟列出的只是一个预算，应以实际支付的为准。福利厂提出为李爱国代缴税款32550元，由于福利厂提不出交款凭证，无证据证实，不予认定。至于福利厂提出工程质量问题，由于福利厂在工程未交付，部分工程未完工的情况下，就搬进居住，并将房屋出售，在二审期间法院多次要其预交鉴定费又不交，且房屋已使用多年，超过保质期，因此，对存在的质量问题，不予考虑。综上所述，原审法院重审判决认定的事实清楚，证据充分，程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

　　 驳回上诉，维持冷水滩区人民法院2001年8月17日作出（1995）永冷民初字第41号民事判决。

　　 本判决为终审判决。

审判长李 振 湘

代理审判员黄 雪 云

代理审判员田 光 耀

二○○二年四月九日

书记员文 勇 辉